Organizado por el Cuerpo de Abogados del Estado y en el marco del Programa ABOGAR, el Doctor Domingo Sesin, docente, juez y especialista en derecho administrativo, dictó una clase abierta sobre la discrecionalidad técnica y la noción de los conceptos jurídicos indeterminados.
En primer lugar, el Dr. Sesin advirtió que hay que “tener cuidado con aplicar recetas que no sirven para el derecho público” y que existen situaciones en las que se corre el riesgo de “sustituir la discrecionalidad administrativa parajudicial”. El magistrado planteó que en la Administración Pública es habitual encontrarse con conceptos genéricos tales como interés y orden público, peligrosidad, salubridad, entre otros, en los cuales “la indeterminación no surge del lenguaje sino de la propia naturaleza de lo que vamos a interpretar”. Entonces, un concepto jurídico indeterminado puede ser entendido como aquella “norma que no precisa en forma detenida y clara cuáles son sus alcances y límites”, por lo tanto esa indeterminación está vinculada no solamente con la norma sino con la propia realidad; es indeterminado cuando sus límites son imprecisos. En tal sentido, el especialista consideró que es muy importante “distinguir conceptos empíricos, es decir, aquellos que pueden ser acreditados con arreglo a una pauta técnica, como si un producto es tóxico o no, de aquellos de valor, como por ejemplo cuando valoramos una obra artística”.
Además, Sesin agregó: “El concepto jurídico indeterminado puede implicar la aplicación de una regla técnica de universal concepto y, por lo tanto, hay una sola solución justa, por ejemplo, la oferta más ventajosa, que es la de menor precio. En otro supuesto, todas las ofertas pueden ser igual de ventajosas, y en ese caso la administración dispone de una herramienta, que es la discrecionalidad. El juez tendrá que controlar si esa alternativa concuerda o no con el ordenamiento jurídico. Cuando la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados habla del margen de apreciación, para mí implica la debilidad de esa teoría, porque está admitiendo que hay excepciones y, por lo tanto, existe una porción de discrecionalidad”.
En otro momento de la clase, Sesin explicó que hay varias opiniones sobre lo que es la discrecionalidad técnica. Hay quienes la consideran una especie de discrecionalidad en la que “no se puede llegar a una certidumbre comprobada y existen cuestiones de experiencia o valorativas”. Otra postura, bastante cercana a la primera, “habla de un poder de valoración técnica: cuando estamos frente a lo opinable hay un poder de valoración técnica que corresponde a la administración y no puede haber control judicial”. Una tercera opinión, indicó, sostiene que “la discrecionalidad técnica encierra dos palabras inconciliables, porque lo técnico puede ser verificado con arreglo a los estándares de esa especialidad y lo discrecional implica una zona de libertad, por lo tanto se pronuncian diciendo que no hay discrecionalidad”, con lo cual sería más apropiado hablar de “supuestos excepcionales”.
¿Qué es ABOGAR?
Se trata de un nuevo programa de especialización en abogacía del Estado destinado a los/as abogados/as que hayan ingresado a los servicios jurídicos que conforman el Cuerpo de Abogados del Estado, y a las/os abogados/as que, sin integrar el Cuerpo de Abogados del Estado, posean relación de empleo con el Estado Nacional.
Lanzado conjuntamente por la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado y la Procuración del Tesoro de la Nación, se espera no solo ofrecer conocimientos técnicos sobre Derecho Público y desarrollar las habilidades y prácticas necesarias para la ejecución de las tareas facultadas a los/as abogados/as del Estado, sino también promover el sentido de pertenencia al Cuerpo de Abogados del Estado y afianzar el compromiso en la defensa de los intereses públicos de una sociedad democrática y preocupada por la justicia social y los derechos humanos.
Domingo Sesin es abogado, notario y doctor en derecho y ciencias sociales (UNC). Es especialista en Ciencias Administrativas (Universidad de Roma), Co director en la Maestría de Derecho Administrativo (UNC); Profesor titular de Derecho Procesal Administrativo y de Derecho Administrativo (Fac. De Derecho – UNC). Es Juez del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, donde preside la Sala Contencioso Administrativa.
La Comisión de asuntos constitucionales, Judiciales y de Juicio Político de la Cámara de Diputados de de Catamarca, dictaminó favorablemente y por unanimidad, por el proyecto de ley presentado por el departamento ejecutivo de esa provincia donde propone el establecimiento del juicio por jurado popular.
La Comisión que se encuentra presidida por el Diputado Augusto Barros (Frente de Todos), emitió de manera favorable el proyecto de ley que prevé la participación de las y los ciudadanos catamarqueños, conocidos como juicios por jurados, en materia penal. La iniciativa busca adecuarse a lo prescripto por la Constitución Nacional en sus artículos 24 y 118 respecto a esta modalidad, donde permite asegurar la participación de los ciudadanos en las decisiones judiciales y asegurar su legitimación, como también la publicidad y transparencia que deben tener todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.
La propuesta fue motorizada por el gobernador Raúl Jalil a finales del mes pasado, lo que implicaría que Catamarca sea la primera provincia del NOA en avanzar con esta modalidad de procesos. Este modelo de juicios por jurados, establece que los juicios de materia penal que impliquen delitos con penas de más de 20 años de prisión como homicidios, violaciones, lesiones gravísimas contra niños y mujeres y otros delitos graves, sean realizados de manera obligatoria por jurados populares, integrados por 12 ciudadanos, hombres y mujeres en partes iguales. Los y las integrantes de este jurado ciudadano, se desempeñarán bajo las instrucciones legales de un juez/a y decidirán por unanimidad la culpabilidad o no del o la acusada.
El proyecto de ley que tiene el impulso del departamento ejecutivo de Catamarca y de la legislatura cuando lo convierta en ley (como indicarían los gestos positivos de todos los partidos políticos), si no que también, tiene el respaldo de las principales Asociaciones Civiles no Gubernamentales como la AAJJ (Asociación Argentina de Juicio por Jurados), el INECIP (Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales) y la APP (Asociación Pensamiento Penal).
Los juicios por jurados representan el ejercicio democrático mas cabal del Poder Judicial y una herramienta fundamental a la hora de consolidar el sistema acusatorio. La participación de la ciudadanía viene a transparentar y legitimar las decisiones judiciales en momentos donde la administración de justicia viene muy golpeada respecto a la consideración de la población. Actitudes vergonzantes como fiscales federales que se niegan a estar a derecho como cualquier ciudadano y el encubrimiento entre sus pares; las exenciones impuestos a las ganancias; la persecución y encarcelamiento de dirigentes políticos forzando las garantías del debido proceso, y otras cuantas tristes actitudes aisladas dentro de un todo, por supuesto, que hacen que la administración de justicia este deslegitimada.
Actualmente las provincias de Buenos Aires, Neuquén, Chaco, Mendoza, Río Negro, Entre Ríos y Córdoba ya haciendo ejercicio de este instituto. Otras, como Chubut y San Juan, tienen aprobadas las leyes respectivas, pero aún falta su reglamentación para poder ejecutarlas.
Daniel Rafecas, Juez Federal de la Nación, Doctor en Derecho y profesor de Derecho Penal, dictó una clase magistral sobre su especialidad, en el marco del Programa ABOGAR de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado.
Rafecas, uno de los catedráticos más importantes del país, reflejó a lo largo de la clase varios de los conceptos que aparecerán en un libro de su autoría que saldrá en diciembre y que se titulará “Derecho Penal sobre bases constitucionales”. El magistrado explicó que “la tarea más importante de un juez es vincular un hecho con un delito y con el bien jurídico en cuestión” y advirtió que “hay cuestiones del Derecho Penal que deberíamos ir llevándolas hacia el Derecho Administrativo”. “En un Estado democrático la excepción debería ser la aplicación del derecho penal”, aseguró.
Durante la clase, Rafecas argumentó que el Derecho Penal está basado en tres conceptos fundamentales: legalidad, lesividad y culpabilidad. “El Derecho Penal es un estudio y un análisis secuencial y pormenorizado de esas tres máximas/garantías constitucionales. Ningún concepto del Derecho Penal escapa a esos tres conceptos”, explicó.
Uno de los ejes de la postura del mencionado magistrado es la vinculación entre el penalismo y el constitucionalismo: “Estoy convencido que todo lo que es el Derecho Penal, es decir, la teoría del delito y la teoría de la pena, en realidad no es otra cosa que Derecho Constitucional aplicado. Los conceptos y las teorías con las cuales trabajamos y aplicamos no son más que una condensación y el análisis pormenorizado de un puñado de cláusulas en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales de DDHH”.
Rafecas señaló que la misión del Derecho Penal es “racionalizar y contener el ejercicio del poder punitivo estatal y así evitar que este se emplee en forma abusiva e irracional, tanto respecto de los delitos establecidos como de las penas previstas”.
Por otro lado, otro de los argumentos centrales del disertante fue que el Derecho Penal debe ser utilizado como último recurso y que, por lo tanto, deben existir opciones “menos lesivas o gravosas para el acusado o autor”, tales como “exigencias para que no vuelva a cometer delitos, multas, inhabilitaciones, una pena de detención domiciliaria” y, como última opción, finalmente se aplique la prisión efectiva.
Finalmente, Rafecas insistió en su postura sobre el punitivismo: “La pena de prisión de efectivo cumplimiento tiene que ser el último recurso al cual se apela desde el Estado a través del Poder Judicial para resolver un conflicto. Siempre va a ser preferible cuando se pueda resolver satisfactoriamente un conflicto con alguna de las otras respuestas estatales menos lesivas. Es el último recurso”.
La Ley de I.V.E. (N° 27.610) quedó promulgada en el día de ayer y entrará en vigencia a partir del sábado 23 de enero. En el acto de promulgación, el presidente Alberto Fernández resaltó la importancia histórica para la ampliación de los derechos de las mujeres.
El día 23 de enero, nuestro país, dejará atrás la legislación que esta vigente desde el año 1921. 100 años exactamente. Con la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE), la Argentina es uno de los primeros paises en Latinoamérica con una normativa de este tipo, y se suma a la lista de más de 60 naciones, cuya mayoría se encuentran en el hemisferio norte.
Los 10 puntos más importantes en la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE):
La práctica de interrupción voluntaria del embarazo no será considerada delito hasta la semana 14 (inclusive) de gestación.
A partir de la semana 15, continúa siendo un delito, excepto que el embarazo sea producto de una violación o que estuviera en peligro la vida o salud de la mujer. En el caso de violación, la victima puede acceder a la interrupción del embarazo con su requerimiento y declaración jurada, sin mediar una denuncia penal. Si la víctima es menor de 13 años dicha declaración jurada no será requerida. Si la causal es el riesgo de su integridad física, deberá prestar su consentimiento acompañada de sus progenitores.
La mujer no tiene que justificar ninguna causal para realizar esta práctica.
Será gratuita.
Se incorpora al Programa Médico Obligatorio del sistema de salud.
Los establecimientos médicos están obligados a practicar la IVE, en un plazo máximo de 10 días corridos a partir de su requerimiento. Su demora o entorpecimiento tendrán consecuencias penales para el funcionario público o personal de salud, cuyas penas establecen tres meses de prisión a un año e inhabilitación especial por el doble de la condena.
La «objeción de conciencia» no será un obstáculo, pero tampoco es obligatorio para el o la profesional que se oponga por estos motivos. El establecimiento deberá derivar a la paciente con otro/a profesional o a otro establecimiento (a su costo) en forma temporánea y oportuna, sin dilaciones. El o la profesional no podrá alegar «objeción de conciencia» ni apelar judicialmente la práctica, si estuviera en peligro inminente la vida o salud de la persona gestante.
El personal médico deberá garantizar confidencialidad, trato digno, asegurar el consentimiento informado, autonomía de la voluntad, calidad y competencia técnica.
La Justicia desestimó la apelación que realizó Google, por el principio de inapelabilidad de las resoluciones que buscan la “producción, denegación y sustanciación de las pruebas” en las causas en curso
Recordemos…
La actual vicepresidenta, denunció a principios de agosto a Google por brindar a sus usuarios información “falsa y ofensiva” sobre su persona durante el día 17 de mayo de este año. El objetivo inmediato de esta demanda, es generar la llamada “prueba anticipada”, que en el caso concreto significa proteger y obtener los datos que surgieron de la publicación dañina respecto a los clics realizados, impresiones webs, tiempo de visualización, etc. (para más información ver nota “CFK Y GOOGLE EN UN DEBATE QUE ES MUNDIAL”).
El Fuero Federal Civil y Comercial N° 7 aceptó la demanda y ordenó la realización de las tareas periciales en informática solicitada contra Google, convocando a un perito informático para que se expida sobre los puntos de pericia propuestos por la demandante. En este orden, citó a la empresa demandada a “fin de que participe de la realización de la prueba” arbitrando de manera inmediata “los medios para conservar los datos asociados” al nombre Cristina Fernández.
Al anoticiarse de esta medida dictada por el Juez Javier Terrero, el gigante informático Google apeló la misma argumentando que es improcedente porque (según la empresa norteamericana) no se cumplían con los motivos que establece el Código Civil y Comercial para este tipo de requisitorias, violando así el secreto comercial.
La cámara rechazó el pedido de Google
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal N° 2, integrada por los jueces Eduardo Gottardi, Ricardo Recondo y Alfredo Gusman, desestimó el pasado jueves 17 de septiembre la apelación presentada por Google. La decisión se funda en que las resoluciones que tomen aquellos jueces que tengan que ver con la “producción, denegación y sustanciación de prueba” son inapelables.
A partir de esta resolución, Google debe cumplir con la decisión impuesta por el juez en primera instancia, tendiente a conservar y proporcionar los datos asociados al nombre Cristina Fernández de Kirchner y Cristina Kirchner, a partir del 17/05/2020 hasta el día que se realice la pericia. El resultado servirá, según manifiesta la demandante, para establecer el monto indemnizatorio y en caso de que el Juez falle a favor, se estaría destinando íntegramente al Hospital de Niños de la Ciudad de La Plata.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación y Google
El caso de María Belén Rodríguez en 2014, fue el primero que llevo a los buscadores Google y Yahoo a nuestra Corte Suprema de Justicia, ya que ofrecía resultados en las búsquedas con su nombre, que la relacionaban con sitios vinculados a la pornografía y prostitución. Después de variadas interpretaciones en instancias anteriores, la SCJN falló a favor de los buscadores por unanimidad porque consideraron que estas plataformas digitales “no tienen la obligación general de monitorear los contenidos que se suben a la red” y que al ser contenidos que crean terceros, no pueden ser condenados por lo que “no han creado”.
La ex cantante de Bandana, Virginia Da Cunha y la modelo Bárbara Lorenzo denunciaron a Google por los mismos motivos cuyo contenido se accedía como consecuencia de las indexaciones que el buscador hace en las páginas web. Pero en 2015, la Corte volvió a eximir al gigante informático de responsabilidad, con los mismos argumentos que en el caso Belén rodríguez.
En un despistado análisis uno podría coincidir con la decisión de los longevos integrantes de nuestra Corte de Justicia. Pero lo cierto es que cuando alguien comienza a escarbar más sobre el tema, puede comenzar a comprender como los “datos” se convirtieron en un producto comercial, más caro que el petróleo. El abogado de Belén Rodríguez, Martin Leguizamon, que tiene más de 60 causas ganadas contra el buscador, decía en un reportaje realizado por Eduardo Feinmann, que “Google es un sitio como cualquier otro, que parasitariamente se apropia del contenido de los terceros y los aloja en sus resultados de búsqueda (…) El caso de Cristina Fernández Kirchner va a ser el caso que va a cambiar la responsabilidad de los buscadores en Argentina”.
Parecería muy difícil que nuestra Corte siga manteniendo la postura de aquellas épocas, donde todavía no estaba tan explícito como es el modelo de negocio de las empresas que manejan y comercializan datos personales y generales. La jurisprudencia internacional, de a poco comienza un camino diferente, que va hacia la protección de los datos de los usuarios y de la responsabilidad de aquellas empresas que manejan información de sus visitantes.
En Netflix… “El dilema de las redes sociales”
La plataforma de streaming líder mundial, por el momento, estrenó a finales de agosto The social Dilemma (El dilema de las redes sociales). Un documental donde, a partir del testimonio de ex empleados de empresas como Google, Facebook, Twitter, Instagram, Pinterest, cuentan acerca del impacto negativo que tienen las mismas sobre las personas, pero con especial preocupación sobre los y las adolescentes.
Este film, dirigido por Jeff Orlowski, es una aproximación de lo que hay detrás de las redes sociales y la comercialización de los datos de sus usuarios. No es tan sofisticada como The Great Hack (Nada es Privado) ni tiene una mirada hacia la política ni los sistemas electorales y la democracia, aunque en algunos tramos hacen algunas referencias. Su abordaje se centra en la dependencia que genera en los adolescentes, enfocados principalmente en aquellos nacidos a partir de 1996, su manipulación y su deterioro en la calidad de vida.
En un momento determinado, la película llama a reflexión para determinar el grado de dependencia que podría tener un adolescente (y porque no también, un adulto) con relación a su celular. ¿Podría pasar una semana sin usar su celular ni ver sus redes sociales en la PC? ¿No guarda similitudes con la adicción que genera el cigarrillo? ¿Con qué objeto podría abdicar primero? Para pensar y reflexionar.
Si no la viste, mirala! Es momento de profundizar el debate sobre esta problemática que afecta a muchas personas de manera silenciosa. Podemos cuidar a quienes queremos y podemos mejorar nuestra democracia… Que no sea tarde…
